Particulares afectados por las consecuencias del COVID-19

Resulta evidente que España, y concretamente las autoridades centrales (Gobierno)  y autoridades autonómicas (en muchos casos siguiendo las directrices del Gobierno central), han reaccionado tarde y mal ante la existencia y expansión de la epidemia del Coronavirus, reconvertida a Pandemia.

Desde hace meses, se conocía la existencia de importantes brotes en países más lejanos al nuestro, como son China y Korea, y poco después en países mucho más cercanos a nosotros y con comportamiento y modos de vida muy similares, como es Italia y otros países próximos a nosotros. Brotes que se evidenciaba que se extendían con una rapidez inusitada, dado el alto nivel de contagiosidad del Coronavirus, hasta puntos en que la situación se hacía insostenible y el contagio descontrolado y el número de fallecimientos derivados del contagio, se hacía especialmente preocupante.

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Y ya más adelante con una diferencia de semanas y con el reflejo de Italia a nuestra espalda, los contagios empezaban a manifestarse en nuestro país y con una evolución claramente ascendente, que con el transcurso de los días y la ineficiencia e ineficacia de las medidas adoptadas por el Gobierno para su control se ha hecho incontrolable y prácticamente inasumible, sin los medios necesarios por parte de médicos y personal sanitario, para enfrentarse al tratamiento de los afectados que por días y horas se multiplicaban (mascarillas, batas, resto de EPI’s, etc) y sin los medios necesarios para poder tratar a los pacientes más graves, como los respiradores (hasta el punto de tener los médicos decidir a qué pacientes aplicaban los recursos existentes, y en consecuencia, quien vivía y quien moría, como ha sido de manera notoria expuesto por múltiples facultativos), han llevado aparejado como consecuencia un contagio mucho más extendido, y un número de fallecidos mucho más alto, que el que se hubiera derivado de la adopción temprana de medidas de prevención y del acometimiento de las medidas oportunos en los términos, formas y tiempos adecuados, por parte de la autoridad central.

Todo lo contrario, se pasa de un escenario en el que no pasa nada y se trata, y se nos pretende dar a entender que se trataba de poco más que una gripe estacional y que no pasaba nada, e inexplicablemente se pasa de esa situación de total tranquilidad, en la que incluso se alentaba a participar en manifestaciones y actos multitudinarios (conciertos, mascletás, etc, etc.) a otra bien distinta, en la que cinco días después de todo esto se declara el estado de alarma.

El acontecer de los hechos, ha evidenciado, que ha existido una absoluta inacción previa a la declaración del estado de alarma, en todos sentidos, por parte de los responsables políticos encarnados en el Gobierno central, pasando incluso algunas Comunidades Autónomas, a tener que adoptar medidas por su cuenta, dada la altísima proliferación de los casos de contagio (como Madrid, como máximo exponente).

Hasta que no se ha producido el terrible desenlace de un total descontrol de la situación, no ha existido ninguna medida ni directriz, para afrontar y paliar esta situación, y las que sean adoptado con posterioridad, como se ha evidenciado, han resultado erráticas e insuficientes.

Se han dado casos de fallecimiento a consecuencia de contagios que se produjeron en las multitudinarias como las del 8M, y otros actos multitudinarios; o por detección tardía del virus, dado que al paciente no se le efectuó el test en una primera visita médica, o porque no se le ha atendido correctamente en el hospital a consecuencia de insuficiencia de medios. O simplemente, el personal médico que resulta contagiado por no disponer de material preventivo, tales como mascarillas y guantes, y otras muy diversas circunstancias perfectamente previsibles y evitables, si se hubieran adoptado las medidas oportunas y adecuadas para afrontar una situación así.

Ante dichas situaciones, nuestro ordenamiento jurídico prevé en diferentes cuerpos legales, las formas y cauces para articular las diferentes acciones de reclamación de resarcimiento de los daños y perjuicios infligidos y que no se tenía el deber jurídico de soportar.

En esta situación los afectados por esta deficiente gestión de esta inmensa crisis sanitaria pueden emprender las acciones legales oportunas, según la situación concreta que hayan padecido, ellos mismos o sus familiares fallecidos.

Nuestra constitución establece en su artículo 106.2 de la Constitución Española establece que “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

En similares términos se plasma en el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, la idea de indemnizar en estos casos, y fija que será procedente una indemnización  cuando la lesión sea consecuencia del “funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”.

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    Dado que la declaración del estado de alarma por el coronavirus, se articula como un caso de fuerza mayor, a priori puede parecer que el Estado está blindado ante cualquier reclamación, pero lo cierto es que no tiene que ser así. El artículo 35 de esa misma ley explica que si las autoridades competentes conocían la gravedad de la situación y no tomaron las precauciones y medidas pertinentes, sí sería procedente la reclamación. “No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos”, reza la ley.

    Se pueden articular acciones por vía administrativa y contencioso-administrativa, en modo de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración en representación de múltiples tipos de colectivos, tales como personal sanitario (doctores, enfermeros, etc), empleados de residencias de la tercera edad, miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado e incluso por victimas de contagios, según las circunstancias de cada caso, y de los familiares de fallecidos a consecuencia de esta situación, lógicamente atendiendo a las circunstancias concretas en las que se hayan podido producir esos contagios.

    Incumplimiento de las medidas de seguridad

    Parte de las reclamaciones tienen su fundamento en el claro incumplimiento que ha existido de las medidas de seguridad existentes y que, por ejemplo, en el caso de médicos y personal sanitario, tienen atribuida la tarea de enfrentarse al Covid-19 sin tener el material necesario para ello. “La responsabilidad del Estado es objetiva. Provocado un daño, no es necesario buscar la intencionalidad, solo la causalidad. No hay que acreditar ni culpa ni negligencia”.

    Por otro lado y con respecto a los particulares afectados por las consecuencias de esta pandemia, aparte de lo anteriormente expuesto, que con variaciones, en esencia, también resultaría aplicable, con bases y argumentos ajustados a las concretas situaciones sufridas, podrían articularse de igual manera reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la administración en su representación.

    En términos generales, aunque pudiera parecer que la responsabilidad pública en este tipo de escenarios, quedaría excepcionada al considerar que se trata de en un episodio de fuerza mayor (pandemia o crisis sanitaria nacional). Así lo determina expresamente la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en cuyo artículo 32, se puede leer:

    “1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley”.

    El concepto de “fuerza mayor”, de la mano de la doctrina y de la jurisprudencia de nuestros tribunales de Justicia, ha sido definido como un acontecimiento que no sólo es imprevisible sino que, aun cuando se hubiera previsto, habría sido inevitable.

    Igualmente, hemos de traer a colación el artículo 34.1 de idéntico texto normativo, al señalar:

    “(…). “No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos”.

    Desde luego, de los citados preceptos se infiere, que en el supuesto de que el hecho en cuestión (los afectados del coronavirus en este caso, ya sea por propios contagios o como herederos de contagiados que han fallecido), pudiera haber sido previsto por el poder ejecutivo y, sin embargo, no se adoptaron las medidas oportunas con la antelación suficiente, sí que podría dar lugar a que operase el instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado o, lo que es lo mismo, que éste tenga que indemnizar a los ciudadanos por los daños y perjuicios causados por esta pandemia.

    Como es ya de dominio público, el 28 de febrero, la Organización Mundial de la Salud (OMS) elevó el riesgo de expansión global del coronavirus de alto a muy alto y, El Centro Europeo para el Control y Prevención de Enfermedades había desaconsejado desde el 3 de marzo la celebración de actos multitudinarios en ciudades donde existiesen contagios. En España, pese a que ya se reconoce por el propio Ministro de Sanidad, que la mayoría de los contagios ya se habían producido la última semana de Febrero, pese a los indicios claros existentes, algunos de ellos especialmente cercanos, como es el caso de Italia, y la evolución desmedida que allí se estaba produciendo, y las advertencias de la OMS y del Centro Europeo para el Control y prevención de Enfermedades, por parte del Gobierno, se alentó a la población a la participación en numerosos actos multitudinarios, que fueron un foco de propagación y contagio que ha devenido clarísimo, y se ha permitido igualmente sin restricción alguna la celebración de competiciones deportivas que aglutinan multitudes y las manifestaciones, actos políticos y otras reuniones multitudinarias que claramente constituían un foco de propagación masiva de la enfermedad.

    Habrá que estar, por tanto, al supuesto concreto y si se demuestra que la autoridad competente, aun conociendo desde hace meses la grave situación existente por países vecinos (luego era previsible que lo mismo sucediese en nuestro Estado), no llevó a cabo las precauciones oportunas de forma inmediata, ni empleó los medios necesarios a su alcance, procedería defender el derecho indemnizatorio del ciudadano afectado.

    Como se ha dicho y se recalca, sí que podrían ser en potencia reprochables aquellas inacciones posteriores que derivaran en su agravamiento, de no adoptarse medidas idóneas que lo evitaran.

    Esa negligencia omisiva, en todo caso, debiera también de presentarse como grave, notoria y causante en grado elevado de la continuidad de la epidemia, lo que deberá ser evaluado atendiendo a las circunstancias del caso concreto, y el resultado lesivo, pero que a la luz de las noticias existentes de la actuación previa y coetánea de la actuación de las diferentes administraciones implicadas, se hace bastante factible y en absoluto cabe descartar.

    Ahora bien, una vez que el COVID-19 infecta a pacientes internados en un centro sanitario público por razones distintas a este virus, o a los médicos y personal sanitario, no por causa del desarrollo de su profesión, sino en condiciones en los que se vulnera la más mínima prevención en materia de riesgos laborales, y herramientas de prevención y contención de la pandemia, y ello a consecuencia de una actuación que se manifieste omisiva y negligente, ese mecanismo de exoneración de la responsabilidad de la administración, puede quedar completamente neutralizado.

    En estos casos, la responsabilidad patrimonial podrá reconocerse si la Administración responsable no prueba la adopción de medidas profilácticas o preventivas oportunas y en los tiempos y modos adecuados para sortear dicha infección en quienes se encuentran ingresados por otras patologías, a quienes no se le han podido aplicar los medios técnicos necesarios (respiradores) o medicamentos (como se está viendo a día de hoy), por falta de estos recursos, con consecuencias nefastas, incluso de muerte, a consecuencia de una actividad completamente deficiente, negligente e insuficiente de la administración, como está resultando público y notorio, o no existiera un contagio masivo, dado que hasta el momento todas las medidas y los protocolos no han sido lo suficientemente eficaces, ni los preventivos, ni los adoptados para afrontar la ya pandemia.

    De igual modo, la L.O. 3/1986 de 14 de Abril de Medidas Especiales en materia de Sanidad Publica, los artículos 2, 3 y 4 de dicho cuerpo legal establece la potestad de las autoridades sanitarias para adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización y control cuando existan indicios racionales de la existencia de peligro para la salud pública, como sobradamente existían dichos indicios de peligro y riesgo, abarcando en este tipo de enfermedad de transmisión o contagiosas, tanto acciones preventivas generales y medidas de control de enfermos y personas en contacto con ellos.

    Así como tenían la potestad para adoptar diferentes medidas con respecto a medicamentos o productos sanitarios que pudieran verse afectados por dificultades de abastecimiento, y pese a las numerosas situaciones, indicios, advertencias, recomendaciones, etc, etc, además del espejo del comportamiento de la enfermedad en un país muy cercano, y pese a evidenciarse que era completamente razonable y previsible que se dieran las situaciones que ahora se están viviendo y se han vivido, y que el Gobierno, debía de haberse adelantado a todo ello, por tener la obligación y la potestad para ello, se ha actuado de una manera completamente improvisada, insuficiente y tardía, con nefastas consecuencias para la población, además de para la economía.

    Por todo ello, corresponde reclamar por las vía que nuestro ordenamiento jurídico faculta para ello.