Mediación en tiempos de Covid-19

La mediación, mal llamado sistema alternativo de resolución de conflictos, se antoja clave en estos momentos de cambio e incertidumbre. Más que nunca vamos a tener que observar nuestra nueva realidad a través de una mirada amplia y extensa, innovadora si se quiere. Vamos a tener que encontrar en la mano tendida un principio humano para los nuevos encuentros. No serán posible los abrazos, pero sí el entendimiento. Tendremos que seguir cumpliendo las pautas establecidas por la inquietante distancia social, pero podremos hacerlo desde la empatía y el acercamiento emocional. Para ello la mediación, ya no como alternativa, si no como eje, se antoja clave para los nuevos tiempos que nos ha tocado vivir.

Al respecto de los desafíos que se nos van a plantear en el sistema judicial, y en especial los que se van a plantear en el momento en que se empiecen a relajar las medidas de confinamiento y deje de estar en vigor el estado de alarma, estos van a ser un auténtico reto que habrá que afrontar de la manera más eficiente e imaginativa posible. Se antoja crucial el papel de la mediación como elemento vertebrador en la resolución de las controversias que a buen seguro se van a plantear a raíz de la actual crisis sanitaria.

Tal vez estemos ante un momento clave, en el cual, y ante la previsible judicialización de los conflictos entre particulares surgidos como consecuencia de la crisis, se pueda llegar a establecer una suerte de mediación obligatoria “ex lege” como requisito procedimental previo al ejercicio de la acción judicial que corresponda. Esto que puede resultar utópico o incluso “contra natura”, dados los principios generales de la mediación que ha defendido su voluntariedad como requisito innegociable de la misma, no es sino el paso clave que viene demandando la propia mediación para su definitivo impulso, y, por ende, el propio sistema jurisdiccional para desengrasar sus férreos resortes. La mediación, por supuesto, es un procedimiento voluntario, al que las partes deciden someterse en el ejercicio pleno de su libertad, pero también es un procedimiento cambiante y flexible, que bajo determinados parámetros podría resultar obligatorio, si así lo decidiera el legislador, al que se le pide, en estos momentos extraordinarios, un innegable ejercicio de valentía e imaginación.

¿Cómo articular ese nuevo papel protagonista de la mediación ante el nuevo escenario que se nos plantea? El Real Decreto 11/2020 de 31 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al Covid-19 nos ofrece alguna pista. La disposición decimonovena del mencionado Real Decreto prevé la puesta en marcha de un Plan de Actuación específico para establecer una serie de medidas de agilización procesal que eviten, una vez levantado el estado de alarma, el colapso judicial y el bloqueo de procedimientos que se intuye inevitable. Si bien es cierto que dicha disposición no menciona las actuaciones o medidas que van a introducir, entendemos que se deja la puerta abierta a cualquier cambio sin excluir posibilidad alguna. No estamos ante una disposición excluyente o exclusiva. Tenemos que interpretar por lo tanto de un modo amplio dicha disposición. La mediación debe tener encaje en este nuevo escenario de desafíos que se nos plantea. La propia disposición decimonovena del RD 11/2020 advierte que dichas medidas deben estar enfocadas al objetivo de lograr una rápida recuperación económica tras la superación de la crisis. A tal efecto, establecer un marco amplio en el que tenga cabida la mediación sin medias tintas ni excusas, con altitud de miras y expectativas de futuro, se antoja fundamental para la agilización del sistema judicial y para la adecuada puesta en funcionamiento del mismo al momento “post” estado de alarma.

La disposición decimonovena del Real Decreto 11/2020 de 31 de marzo menciona de forma explícita las órdenes social, contencioso-administrativo, así como el ámbito de los juzgados de lo mercantil; cabría preguntarse por qué no hace mención a la jurisdicción civil, cuando es evidente que será este ámbito donde recaiga un mayor repunte de la conflictividad. Conviene recordar que han quedado paralizadas todas las actuaciones procesales no urgentes, que se han suspendidos todos los señalamientos, y será este orden, en materia de contratos, el que posiblemente generará nuevos modelos de procedimientos y acciones a consecuencia de la situación extraordinaria generada por la crisis sanitaria y el Covid-19. ¿Qué hacer al respeto? ¿Cómo evitar ese atasco judicial inminente? ¿Ha omitido la disposición decimonovena el orden jurisdiccional civil por algún motivo que se nos escape? Tal vez esta omisión venga motivada por la convicción de que sólo una reforma en profundidad de la Ley 5/2012 de mediación que se atreva a introducir la mediación obligatoria según procedimientos y circunstancias sería el cauce adecuado para otorgar ese papel crucial a la mediación en el momento extraordinario que estamos viviendo, algo que evidentemente aliviaría la saturación de los juzgados ante la avalancha de procedimientos que pueden plantearse una vez acabado el estado de alarma.

Conviene detenerse en este punto en la Ley 5/2012 de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles. El artículo 6 de la misma, en su punto primero, es muy claro: La mediación es voluntaria. Esta característica diferencial de la mediación, en cierta forma, es también limitante. Desde la entrada en vigor de la Ley y pese al enorme esfuerzo realizado tanto por los colegios profesionales, los centros de mediación y los propios profesionales, el uso de la mediación y su implantación no ha sido el que cabría esperar. Desde el momento de la entrada en vigor de la ley, los profesionales implicados en la misma, han centrado sus esfuerzos en fomentar su uso, realizando a su vez una ardua labor de difusión y formación continuada, en muchos casos completamente altruista, encontrándonos con un perfil de mediadores ampliamente formado pero cuyo ámbito de actuación se ha visto limitado por las propias características del proceso. El artículo 6 de la ley limita el uso de la mediación al hacer depender de la voluntad de los particulares la posibilidad de someterse a este procedimiento.

Afrontamos por tanto la disyuntiva de enfrentar entre sí dos de los principios básicos de la mediación: la voluntariedad y la flexibilidad. Tal vez sea el momento de realizar una apuesta firme por la mediación. Tal vez sea el momento de apostar por la eficacia de los procedimientos de mediación desde su flexibilidad y desde su capacidad de adaptación, también desde la profesionalidad y alta capacitación de los mediadores, una apuesta por el perfil humano y comunicativo tan necesario en las actuales circunstancias, entendiendo esta apuesta como una oportunidad bilateral que por un lado lleve a cabo el definitivo impulso que la mediación merece, y evite el colapso judicial otorgando una salida imaginativa y humana a la crisis del Covid-19 en su ámbito judicial, que a su vez permita afrontar con garantías la saturación de procedimientos que se nos viene encima.

Es evidente que en momentos como el actual, por la situación provocada por la extensión de la pandemia y todo lo que ha supuesto a nivel de cambio en nuestro estilo de vida, modo de afrontar la realidad y retos de futuro, y ante la situación de absoluta excepcionalidad y urgencia en la que nos encontramos, es cuando el legislador tiene que dar un paso al frente habilitando aquellos mecanismos que sean necesarios para afrontar los retos venideros con nuevas y diferentes garantías, y entre las mismas, otorgar a la mediación un papel preponderante huyendo del esquema limitante actualmente en vigor. Algo que enriquecería nuestro sistema y daría luz a muchos de los procedimientos que están por venir.

Necesitamos, por tanto, una actitud valiente y emprendedora por parte del legislador, a la altura de la situación excepcional en la que nos encontramos.

Si se permite el símil, hablamos de inyectar oxígeno al sistema judicial, del mismo modo que los respiradores han ayudado a los sanitarios en su ardua labor logrando salvar miles de vidas desde los inicios de esta crisis sin precedentes. La incorporación de la mediación como eje vertebrador no solo oxigenaría el sistema judicial, si no se evitaría la necesidad de incorporar otro tipo de medidas económicamente más costosas, inversiones que sin duda van a ser más necesarias en otros sectores de nuestra sociedad, enormemente golpeada por los efectos de la pandemia.

Como antes decíamos, nos vamos a encontrar con nuevas y distintas formas de conflictividad originadas al calor de la crisis del Covid-19  tanto en la jurisdicción civil, como en la laboral, así como en la contencioso-administrativa; problemática relacionada con los contratos de arrendamiento y su incumplimiento, situaciones de desprotección a las que se han visto sometidos los trabajadores del ámbito sanitario, problemática laboral ocasionada con los ERTES y los despidos a causa de la pandemia…etc. No va a ser fácil para el sistema asumir toda esta nueva problemática, y más cuando van a existir importantes dudas de interpretación de los Reales Decretos emitidos durante el estado de alarma, cuyas disposiciones en muchos casos bordean la inconstitucionalidad o ponen en duda ciertas bases inamovibles de nuestro ordenamiento jurídico. La perspectiva humana, el sentido crítico, la empatía, el diálogo y la imaginación se antojan como valores clave para que afrontemos esta encrucijada con las garantías que merece nuestra sociedad.

Para concluir, queda claro que la situación requiere de medidas de calado, de cambios profundos que remuevan los esquemas tal y como la pandemia está removiendo los cimientos de nuestra sociedad. Por tanto, y al margen de toda la batería de medidas que se van a implantar a los efectos de evitar el colapso judicial que se intuye más allá del horizonte del estado de alarma, se hace necesaria una modificación de la Ley 5/2012 que venga a establecer la obligatoriedad de la mediación en según qué casos y circunstancias. De esta forma conseguiríamos armonizar y modernizar nuestro sistema judicial, enriqueciendo sus recursos y posibilidades. Dicha medida, además, no es inédita en nuestro entorno, la propia Unión Europea ya la prevé y han sido varios países los que la han adoptado antes que nosotros, y siempre con interesantes resultados. La Directiva 2008/52 en materia de mediación en asuntos civiles y mercantiles en sus artículos 3.a) y 5.2 ya contempla esta posibilidad, el propio artículo 1 de la Directiva 2013/11 también lo estipula. Se trata por tanto de una hoja de ruta ya trazada, expedita para quien decida iniciar su recorrido y con grandes beneficios para quien se atreva en la aventura.

Toda crisis, por dura que sea, ha de suponer cambio y crecimiento, si no fuese así; ¿qué sentido tendría?

Habla el escritor Murakami en su obra “Kafka en la Orilla” del sentido de la tormenta:

«Y cuando la tormenta de arena haya pasado, tú no comprenderás cómo has logrado cruzarla con vida. ¡No! Ni siquiera estarás seguro de que la tormenta haya cesado de verdad. Pero una cosa sí quedará clara. Y es que la persona que surja de la tormenta no será la misma persona que penetró en ella. Y ahí estriba el significado de la tormenta de arena.»

Saquemos nuestra propia enseñanza de la tormenta.

Juan Vicente Marcilla Peidro
abogado-mediador